梁某合同诈骗案例
更新日期：2017-10-20来源：慧聪律师事务所
一、案例基本信息采集
案例类型：律师诉讼案例
业务类型：刑事诉讼
法院判决时间：2015年10月13日
法院名称：内蒙古自治区高级人民法院
代理律师姓名：郝润英
律师事务所名称：慧聪律师事务所
供稿（实名，单位+姓名）：中华全国律师协会公司法专
业委员会
审稿（实名，逐级）：
检索主题词：合同诈骗 BOT方式 包发改地经字（2004）430号《批复》效力及是否被撤销、其实际的法律状态；达茂旗政府旗长办公（2004）60号会议纪要是否解除了旗政府与道通公司《百灵庙—满都拉口岸高速公路项目建设合同》。
二、案例正文采集
梁某涉嫌合同诈骗刑事案件
【案情简介】
2004年6月19日，梁某作为广东道通公司法定代表人与包头市达茂旗人民政府签订了《百灵庙-满都拉口岸高速公路项目建设合同》，同年7月29日，达茂旗发展改革局同意并报请包头市发展改革委员会对广东道通公司达茂旗分公司自筹资金以BOT方式建设百满公路项目；同年8月25日，包头市发改委作出“包发改地经字【2004】430号《关于达茂旗百灵庙-满都拉矿山高速高速公路立项的批复》”，同意广东道通公司达茂旗分公司自筹资金以BOT方式修建百灵庙-满都拉矿山高速高速公路，并要求项目单位接到批文后，抓紧办理前期工作，早日开工建设。 8月28日达茂旗政府作出达政发（2004）111号《达茂联合人民政府关于对广东道通融资担保有限公司建设白（灵庙）-满（都拉）矿运公路的批复》，同意广东道通融资担保投资有限公司按照有关程序和规划进场勘测、设计、开工建设。此后，包头市政府于同年9月3日，以“包府文字【2004】112号”《关于申请批准以BOT方式建设百灵庙-满都拉口岸矿山高速公路的请示》，就广东道通公司以BOT方式投资建设百满公路项目报请自治区政府批准。其后，内蒙古自治区人民政府纠不正之风办公室、交通厅、发改委、自治区人民政府办公厅先后分别对“包头市政府关于申请批准以BOT方式建设百满公路项目的请示”作出同意答复意见、批示。梁某于同年10月20日成立包头道通百满高速公路投资管理有限公司。2004年10月25日，梁某及其公司马某某等六人参加达茂旗政府旗长办公会议，会议形成【2004】60号达茂旗政府关于《研究百-满矿运高速公路建设事宜》旗长办公会议纪要。包头道通百满高速公路投资有限公司融资人民币5000万元存入交通银行包头分行保证金账户，保证金期限2005年1月24日至7月24日。2005年3月3日，经谢某某联系，梁某代表包头道通公司与中煤总公司法定代表人王玉泉在哈尔滨签订《百-满矿运高速公路实验路段总包建设合同书》，合同载明工程立项批准文号为“430号批文”。
2005年10月31日内蒙古自治区交通厅作出内交发（2005）631号《关于对包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路工程可行性研究报告的批复》；2006年3月14日包头交通局作出包交发（2006）37号《关于委托达茂旗交通局组建包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路建设项目法人机构的通知》；同年4月17日包头市交通局作出包交发（2006）67号《关于省道211包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路一阶段施工图设计的批复》，后附“施工图设计文件会审意见”，落实430号批文所涉项目的实施工作，并增加了省道211建设项目。
2006年8月28日，包头市发展改革委员会与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司签订协议性质的《备忘录》，就以BOT方式建设百满143.8公里矿运专用公路和固阳至百灵庙211省道103公里的一级公路项目并配置煤田资源，签署备忘录。2006年9月23日，包头市交通局和泰力斯国际控股有限公司签订《合同书》，同年12月12日梁某为总经理的包头泰力斯鑫金山产业发展有限公司根据合同约定，向包头市交通局缴纳履约保证金500万元。
2007年1月30日，根据内政（2005）135号内蒙政府《关于参照BOT方式建设省道211线固阳县至达茂旗百灵庙公路收取车辆通行费的批复》，根据包头市国土资源局《关于固阳县-达茂旗百灵庙公里建设项目的用地意见》，包头市交通局与梁某为法定代表人的包头泰力斯鑫金山产业发展有限公司签订《省道固阳-达茂旗百灵庙段一级公路建设经营特许协议》。2007年3月12日，包头市交通局作出包交发（2007）65号包头市交通局关于成立省道211线固阳县至达茂旗百灵庙公路建设指挥部的通知，指挥部成员有梁某。
2005年1月12日谢某某、都某将从苏某某、李某某处的借款300万元中的160万元、110万元分别转入包头道通公司在交通银行的包头分行账户、在包头商业银行青信支行的账户，梁某将160万元分三笔转到珠海、河南的三个公司；将110万元用于异地采购、公司办公用品、酒店消费、工资等，并于1月27日将该账户清户。1月15日都某按照谢某某的指派以中煤项目指挥部的名义与胡某某（代表苏某某、李某某、李某）以中煤总公司第三工程局的名义签百满公路样板段第三标段的施工合同，合同载明工程立项批准文号为“430号批文”。1月25日，胡某某与苏某某签订合作协议，约定由苏某某代表吉信伟业公司支付合作项目百满公路第三标段建设先期出资。1月26日，苏某某向中煤项目指挥部在包头商业银行安定支行的账户转入380万元工程保证金。1月31日，谢某某将其中的200万元转入北京太不投资公司，用于偿还向苏某某的借款；其余180万元转入谢某某的哈尔滨亚胜机电商场的银行账户，用于偿还债务及提现。此后，谢某某又将苏某某、胡某某的30万元转给梁某。
苏某某因工程未能开工，便向谢某某提出终止合同、退还保证金、谢某某又以中煤总公司第三路桥工程处名义与胡某某（代表苏某某、李某某、李某三人）签订公司内部承包合同书，并给苏某某等人出具还款协议、承诺书等。2005年7月17日，梁某应谢某某要求，以广东道通公司名义与吉信伟业公司（甲方）、中煤第三路桥工程处（乙方）签订《资金担保协议》，广东道通公司作为担保方，承担甲方支付给乙方的410万元人民币的资金担保责任。2006年6月13日，梁某退还苏某某20万元。
2004年12月，谢某某以修建百满公路急需资金及发包给王某某百满公路工程，先后向王某某借款44万元，将其中30万元交给广东道通公司的会计。谢某某给王某某出具40万元的借条并签订公司内部承包合同。
2005年4月11日，谢某某向朱某出示“430号批文”及《百满矿运高速公路实验路段总包建设合同书》，称发包给朱某海百满公路工程，以中煤建设工程部的名义与朱某签订公司内部承包合同，朱某将50万元汇入中煤建设工程部在交通银行包头市青山支行的账户。谢某某将50万元部分转入哈尔滨亚胜机电商场账户，部分以差旅费名义提现。2005年6月16日，谢某某退还朱某2万元。
2005年5月1日，谢某某称发包给赵某某、毛某某百满公路工程，并以中煤建设工程部的名义与赵某某、毛某某签订公司内部承包合同，赵某某、毛某某分别交给谢某某履约保证金50万元、质量保证金30万元，其中，50万元转入中煤建设工程部账户，谢某某以异地采购、工程款、备用金的名义提现，或以劳务费、货款的名义转账；赵某某按照谢某某要求将30万元汇入梁某的个人银行卡中。
2005年7月初，梁某、谢某某称发包给胡某某百满公路工程，梁某向胡某某出示了“430号批文”，谢某某与胡某某签订建设合同，胡某某将100万元工程保证金转入广东道通公司银行账户，谢某某给胡某某出具收据。后梁某、谢某某又称发包给胡某某211公路工程。2005年7月17日、18日，谢某某与胡某某的合作伙伴郝某某签订211线工程建设合同，9月9日，谢某某带胡某某到重庆交给梁某工程保证金64万元，梁某给胡某某出具了收据。11月29日，胡某某又交给梁某40万元引进资金费用，梁某给胡某某出具了收条、承诺书，并以广东道通公司的名义与胡某某签订协议书，对谢某某以广东道通公司名义签订的上述三份合同及收取的100万元、64万元保证金予以认可。后梁某退还胡某某2万元。
2006年5月，孟某听说包头有工程，便和董某某一起来包头找到梁某，梁某给孟某、董某某出示了“430号批文”，梁某以广东道通公司名义与孟某签订了百满矿运高速公路工程建设合同、补充协议，6月5日，孟某将200万元履约保证金汇入梁某个人银行卡中，梁某将200万元大部分转账、提现。
胡某某、赵某某、朱某毛某某等人向公安机关报案，认为梁某涉嫌犯合同诈骗罪。2009年2月22日包头市公安局刑事拘留梁某、谢某、都某。同年3月31日被逮捕。2010年2月4日包头市人民检察院以内包检刑诉（2010）13号《起诉书》对梁某涉嫌合同诈骗一案，向包头市中级人民法院提起公诉。 2010年7月16日包头市中级人民法院（2010）包刑二初字第12号《刑事判决书》，认定梁某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。梁某不服判决上诉。2011年1月19日内蒙古自治区高级人民法院作出（2010）内刑二终字第34号《刑事裁定书》，认为原审判决认定梁某犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，撤销包头市中级人民法院作出的（2010）包刑二初字第12号《刑事判决书》，发回重审。2011年8月2日包头市中级人民法院经过重审作出（2011）包刑二初字第5号《刑事判决书》，认定梁策犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。梁某不服，提起上诉。2012年12月25日内蒙古自治区高级人民法院作出（2011）内刑二终字第33号《刑事裁定书》，认定原审判决认定事实不清、证据不足，撤销包头市中级人民法院（2011）包刑二初字第5号《刑事判决书》，发回重审。2013年8月20日包头市中级人民法院重审作出（2013）包刑二初字第6号《刑事判决书》，判决同前两次，梁某不服，提起上诉。2015年10月13日内蒙古高级人民法院作出（2013）内刑二终字第52号《刑事判决书》，撤销重审一判决，最终判决梁某无罪。
【辩护意见】
本案焦点问题： （1）2004年8月25日包发改地经字（2004）430号《批复》效力及是否被撤销、其实际的法律状态；（2）2004年10月25日（2004）60号达茂旗人民政府旗长办公会议纪要是否解除了达茂旗政府与道通公司2004上6月19日签订的《百灵庙—满都拉口岸高速公路项目建设合同》。这两点是证明被告人梁某是否实施了合同诈骗罪关键。
辩护如下：
一、2004年8月25日包发改地经字（2004）430号文件从未被撤销，该文件的许可事项由包头、内蒙两级相关行政机关不断推进、不断完善、最终被内蒙政府审核批准，并由内蒙古交通厅、包头政府、包头交通厅、包头发改委、泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司贯彻落实，具体签约、实施，公诉人关于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取第三方财物的合同诈骗指控因背离际事实，而依法不能成立。
本案百满公路项目、211公路项目实行BOT建设，实质包含了两个法律关系，即对BOT项目申请与行政审批特许法律关系、项目建设方与承揽方根据行政特许签订的工程施工合同法律关系。
公诉人为证明430号行政审批特许文件不具备效力，已被撤销，举出了证人王荣杰：2008年11月24日和2009年11月24日《询问笔录》、2010年6月25日《关于包发改地经字（2004）430号文件说明》，三份言词证据。王荣杰的证言想证明：430号批文下发后，发现采取BOT方式建设百满公路项目必须经过自治区政府批准，于是以电话、口头形式通知达茂旗政府、达茂旗发改委、广东道通公司梁策，430号文件撤销了。其中第一份证言说撤销时间是“发文件二天之后，电话通知”；第二份说“发出该文件之后，二、三天就作废了，……是面对面告诉梁的”；第三份说“大约一周后……以电话形式通知”。公诉人还举出2009年3月11日包头市发展和改革委员会“说明”“文件下发大约2—3天后，……我委立即撤销……，并以电话和口头形式通知……”证据。
暂且不说王荣杰证言、包头发改委证明对430号文件撤销时间，通知方式说法不一、相互矛盾的问题，仅就“证言、证明”证据的违法性问题进行辩驳
（一）、430号批复文件是按照国务院《行政机关公文处理办法》规定的行政公文的制作程序和书面规范化形式作出的，因此撤销该公文当然也应遵循此办法规定的程序和书面规范化形式，而不能以电话或口头通知的违法方式撤销。《行政许可法》第八条第二款规定“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”
430号批复系设定许可事项的行政行为，因此要撤销该批复，一必须以公文书面形式通知被许可以BOT方式建设高速路、S211公路的达茂旗政府地、包头市交通局、广东道通公司公司及梁策；二如果该撤销行为给广东道通公司造成了投入损失，依法还应补偿。
由此可见证人证言、包头发改委证明所说“以电话、口头形式通知430号批复撤销了”，显然因程序违法而无效。这四份言词证据无疑系不合法、不真实的违法证据。
（二）、除程序违法外，王荣杰“证言”、包头发改委“证明”内容因没有事实和法律依据而无法查证属实、对其证明的问题不但无法排除合理怀疑，且背离了包头市人民政府对430号文件所载行政许可事项不断推进、不断完善，最终获得内蒙政府批准的事实，应属不具备真实性、证明力的内容违法证据。
1、《行政许可法》第69条第1款规定了撤销行政许可的5种法定情形，那么包头市发改委撤销430号文件依据的是哪一种法定情形？如果“撤销行为”客观存在，那么包头市发改委应当有2004年8月下旬至9月初作出撤销的公文归档文件，该文件中应有当年撤销的事实和法律依据。在事发四、五年后，王荣杰“证言”、包头市发改委“证明”均不能说明撤销的事实和法律依据，同时承认连当年的430批复及申请材料等也已找不着。
2、包头市发改委“证明”开宗明义说：“2004年8月15日，我委……给予了批复，目的是让项目单位积极开展前期工作，推进项目建设。”（该“证明”还将430号文件作出的时间2004年8月25日，竟写成“2004年8月15日”。）由此可见，430号文件本身具有承上启下逐级审批，逐级上报的机制，无须撤销。
3、与实际事实严重矛盾的是：在所谓430号文件撤销的同一时间段，2004年8月28日达茂旗政府作出达政发（2004）111号《达茂联合人民政府关于对广东道通融资担保有限公司建设白（灵庙）-满（都拉）矿运高速公路的批复》，同意广东道通融资担保有限公司按照有关程序和规划进场勘测、设计、开工建设。430号文件是2004年8月25日作出，既然2—3天后，就已通知撤销，那么茂旗政府就不会再作出111号文件。
4、2004年9月3日，即430文件作出后的第8天，包头人民政府以包府文字（2004）第112号向内蒙人民政府呈报了《关于申请批准以BOT方式建设百灵庙-满都拉矿山高速公路的请示》。该请示呈明：达茂政府与广东道通融资担保有限公司洽谈签订了《百灵庙-满都拉矿山高速公路项目建设合同》，拟以BOT方式由广东道通融资担保有限公司建设；并分“一项目建设的必要性”、“二投资方（指广东道通公司）分析”、“三项目建设的内容及规模”、“四投资估算及资金来源”、“建议期限”、“六效益分析”专题全面论述了项目，囊括了430号文件的全部内容。
2004年9月29日内蒙政府纠正行业不正之风办公室作出内政纠办函（2004）80号关于对《包头市政府关于申请批准以BOT方式建设百灵庙至满都拉矿山高速公路的请示》的答复意见；2004年10月14日内蒙交通厅作出内交发（2004）771号内蒙古自治区交通厅关于对包头市人民政府参照BOT模式建设百灵庙至满都拉高速公路的意见；2004年12月28日内蒙发改委作出内发改办复字（2004）265号关于参照BOT方式建设百灵庙至满都拉口岸公路的答复意见，2005年1月10日内蒙政府办公厅《文件批办单增页》转发了上述三个答复意见，并要求包头市政府认真核实听说的投资商撤资问题，协调确定公路建设标准。
上述事实（见辩护人整理公案案卷材料形成的第一组证据中的前12份证明材料）证明：430号批复从没有被撤销，其效力，通过包头政府向内蒙政府请示、不断推进、不断完善，最终被内蒙政府批准实施。王荣杰“证言”、包头发改委“证明”背离了行政许可事项效力不断被加强的客观走势事实，其所证内容因不真实而违法。
最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分，确实、充分是指：（一）•••••••（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；•（四）••••••••（五）•••••••”王荣杰证言、包头发改委证明系该法律规定第（二）项查证不属实 ，第（三）项证据与案件事实之间严重矛盾的证据，依法不能证明430号文件已被撤销。
5、2005年10月31日，内蒙古自治区交通厅作出内交发（2005）631号《关于对包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路工程可行性研究报告的批复》；2006年3月14日包头交通局作出包交发37号《关于委托达茂旗交通局组建包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路建设项目法人机构的通知》；2006年4月12日包头交通局组织有关单位和专家作出《省道211包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸二级公路—阶段施工图设计文件会审意见》；2006年4月17日包头市交通局作出包交发（2006）67号《关于省道211包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路一阶段施工图设计的批复》的一系列行政行为，具体佐证了内蒙交通厅、包头市交通局对内蒙古政府内政纠办函（2004）80号、内蒙古交通厅交发（2004）771号、内蒙古发改委内发改办复字（2004）265号行政特许事项的贯彻落实。
上述事实见辩护人第一组证据中的第13、14、15、16个证明材料。
6、2006年8月28日，包头市发展改革委员会与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司签订《协议（备忘录）》；2006年9月23日，包头市交通局和泰力斯国际控股有限公司（泰利斯鑫金山蒙古资源控股）签订《合同书》，充分证明包头市政府与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司对内蒙古交通厅、内蒙古纠风办、内蒙古发改委批准的行政许可事项，已进入了实质性的实施阶段，正式签订了实施百满高速公路、S211一级公路BOT建设项目的民商合同。包头市发改委允许被告人梁兰庭的法人企业吸收第三方投资者或合作伙伴进行融资。
7、包头市发改委于2006年10月28日以包发改外字（2006）498号通知核准梁策的法人企业与美国泰力斯国际控股有限公司实施固阳县至达茂旗百灵庙公路工程项目。
上述事实见辩护人第一组证据中的第17、18、19个证明材料。
5、6、7证明的内蒙古交通厅、包头市发改委、包头交通局与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司具体执行、贯彻落实内蒙古政府批准以BOT方式建设百满高速公路、S211公路的一环扣一环的实施事实，充分证明430号文件不但从未被撤销，其所涉行政许可事项最终因获得内蒙政府批准而进入实际签约、履行、实施的前期阶段。因此公诉人关于被告人梁策以非法占有为目的，明知430号文件不具备效力并已被撤销，仍然以430文件与第三人签约，骗取第三人巨额保证金的指控显然背离了实际事实，依法不能成立。
二、达茂旗政府和广东道通公司2004年6月19日签订的《百灵庙—满都拉口岸高速公路项目建设合同》，在取得政府行政许可批复前，系效力待定的民商合同，处在未生效法律状态。且该合同又因内蒙政府的最终审核许可，主体由达茂旗政府上升为包头交通局，并被2006年9月23日包头交通局与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司所签《合同书》而取代。因此，2004年10月25日达茂联合旗人民政府旗长办公室（2004）60号会议纪要解除合同的行为，依法不能成立。一审判决关于达茂旗政府已解除合同，梁策已不具备承建百满高速公路项目资格的情况下，仍与第三人签约，收取工程保证金的行为，系隐瞒真相，虚构事实的合同诈骗行为的指控因背离了事实而不能成立。
1、430号文件是2004年8月25日作出的，
包头市政府包府文字（2004）112号《请示》是2004年9月3日作出呈报的，内蒙政府纠正行业不正之风办公室内政纠办函（2004）80号关于对《包头市政府关于“申请批准以BOT方式建设百灵庙至满都拉矿山高速公路的请示”的答复意见》是2004年9月29日作出的；内蒙交通厅内交发（2004）771号《关于对包头市人民政府参照BOT模式建设百灵庙至满都拉高速公路的意见》是2004年10月14作出的；内蒙发改委内发改办复字（2004）265号《关于参照BOT方式建设百灵庙至满都拉口岸公路的答复意见》是2004年12月28日作出的。本案以BOT方式建设百满高速公路涉及到上述内蒙政府相关机关审批产生的行政特许法律关系，没有政府的行政特许行为，就不会产生建设方与承揽方之间的工程项目建设合同法律关系。所以在上述政府行政许可行为作出前，达茂旗政府和广东道通公司2004年6月19日签订的《合同》，效力无疑处在待定法律状态。既然如此，2004年10月25日达茂联合旗人民政府旗长办公室（2004）60号会议纪要解除合同的行为，显然与合同本身未生效的法律状态相悖，根据《合同法》第44条第2款之规定，该证据不具有证据的合法性、真实性属性。不能作为定案的证据。
2、内蒙政府根据内蒙纠风办、内蒙交通厅、内蒙发改委的答复意见，最终批准包头市政府与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司签约，实施行政许可事项的事实，证明发包人主体由先前的达茂旗政府变更为包头交通局，2006年9月23日包头交通局与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司签订的《合同书》生效并取代2004年6月19日达茂旗政府和广东道通公司签订的《百灵庙—满都拉口岸高速公路项目建设合同》。
基于上述事实，公诉人关于关于达茂旗政府已解除合同，梁策已不具备承建百满高速公路项目资格，仍与第三人签约，收取工程保证金的行为，系隐瞒真相，虚构事实的合同诈骗行为的指控，因严重背离了事实而不能成立。
三、梁策跟随不断推进、不断完善，最终被内蒙政府批准的行政许可效力确定走向，自筹资金、吸收第三方投资作好前期准备工作的履约行为，是正常的民商交易合同行为，并不是以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取第三方财物的合同诈骗行为。
根据辩护人整理公诉人案卷形成的第二组证据（含31份证明材料）可证明：
1、梁策根据2004年6月19日与达茂旗政府签订的合同和包发改地经字（2004）430文件，2004年10月20日以注册资本一千万元，在包头市设立了包头道通百满高速公路投资管理有限公司。
2、结合广东道通公司注册资本金5千万元的事实，结合梁策2005年1月24日融资引进5千万元保证金的事实，足以证明梁策所在企业有经济实力和能力承建百—满公路和211国道。不存在刑法第二百二十四条所列五种合同诈骗的法定情形。
3、中国煤炭国际经济技术合作总公司2004年6月19日至2007年6月30日，2007年7月1日至2010年7月1日，以委托经营的合同形式将总公司第三路桥工程处委托谢铁鸣经营，从而使谢铁鸣的姐姐—谢艳萍取得了第三路桥工程处的经营权。谢艳萍以第三路桥工程处名义2005年1月初与第三人苏连和、胡广仁等人到包头考察广东道通公司及其设立的包头道通百满高速公路投资管理有限公司，受到了包头政府部门官员的热情接待，确信无疑后。第三路桥工程处谢艳萍与第三人苏连和、胡广仁等人于1月15日签订了融资施工合同。而在2004年12月28日前，内蒙政府已批准梁策的公司以BOT方式建设百满高速路。因此梁策的公司与中煤总公司第三路桥工程处的签约行为，第三路桥工程处谢艳萍与第三人苏连和、胡广仁等人的签约行为，均为合法的民商事合同行为。
4、结合证据一，可证明：梁策跟进达旗政府；包头政府及发改委、交通局；内蒙古政府及纠风办、发改委、交通厅一边完善政府招商引资行为，一边审核行政行为、一边作出政府许可行为；积极进行前期准备工作，适时开展项目招投标，吸纳第三者投资、融资。如2004年8月18日作出百-满矿运高速公路30公里样板道路邀请招标文件，在政府的主持下与中铁二十三局2004年8月31日签订《工程总承包合同》，后因中铁违约而公证解除合同。又如2005年与3月3日与中煤总公司签订的《百满高速公路试验路段工程施工协议书》（未履行），2005年7月17日为苏连和等人出具 410万元《资金担保协议》；与孟勃2006年5月5日签订《百—满公路施工协议》；与胡林荣 2005年7月5日签订《百—满公路施工协议》，2005年7月17日、18日签订《211公路施工协议两份》，2005年9月9日梁策出具 64万元收据 ，2005年11月29日出具收据40万元，证明收到胡林荣履约保证金合计104万元；与胡林荣 2005年11月29日签订《协议书》等行为，均是具体落实行政特许行为的正常民商合同交易行为，并不是以非法占有为目的，隐瞒百满公路与211国道项目真相、虚构承建工程事实的合同诈骗行为。
5、结合证据一，2006年9月23日合同约定表明包头市政府允许梁策的企业吸纳第三者投资或与合作伙伴进行融资。
根据辩护人所举第三组证据，可证实2007年1月30日，内蒙古包市交通局与包市泰力斯鑫金山发展有限公司根据内政字（2005）135号内蒙古自治区人民政府关于参照BOT方式建设省道211线固阳县至达茂旗百灵庙公路收取车辆通行费的批复，根据包头市国土资源局关于固阳县 -达茂旗百灵庙公路建设项目的用地意见，签订了《省道固阳-达茂旗百灵庙段一级公路建设经营特许协议》。2007年3月12日，包头市交通局做出包交发（2007）65号包头市交通局关于成立省道211线固阳县至达茂旗百灵庙公路建设指挥部的通知，指挥部成员有被告人梁策。这一系列事实证明:梁策的企业取得了该段公路的特许经营权。广东道通公司与第三人签订“工程建设施工合同书”及其收取保证金的行为不是虚构事实，隐瞒真相，骗取合同相对人财产的合同诈骗行为，而是实施行政许可事项的正常民商合同行为。包头检察院的指控背离事实，依法不能成立。
四、被告人梁策为积极实施行政许可事项，前后投资28159178.33元，其主观上根本没有非法占有的目的，客观上也未实施合同诈骗的行为。
（一）2005年11月1日内高法（2005）206号内蒙古自治区高级人民法院关于印发《全区中级法院刑事审判工作座谈会纪要》的通知，对合同诈骗罪中“非法占有目的”认定的基本原则的第二条第一项明确列举了四种情形：1、为填补经营活动造成的亏空，没有履行合同的能力，采用欺骗手段继续与他人签订合同，最终造成损失的，应认定行为人主观上有非法占有的目的；2、行为人签订合同时没有履行合同的能力，取得他人财物后为履行合同做了积极努力，但因被骗或者其他客观原因因丧失归还能力，不能以合同诈骗罪定罪处罚；3、行为人虽有履行合同的能力，但签订合同后没有为履行合同做任何努力或仅履行少部分合同，将取得的他人财物挥霍，用于其他非法经营活动，丧失归还能力的，应认定行为人具有非法占有的目的；由于客观原因丧失履约能力，导致无力归还他人财物的，不能以合同诈骗罪定罪处罚；4、行为人没有实际资金，采取提供虚假证明材料的手段，骗取验资和工商注册登记，利用空壳公司骗取财物从事“借鸡生蛋”的经营活动，最终无法归所骗财物的，应根据行为人活动的具体情况进行判断。用于挥霍、非法活动、归还欠款等非法经营性支出等方面的，应认定行为人具有非法占有的目的。
本案被告人梁策为了实施以BOT方式承建百满公路及S211公路项目，2006年12月12日给包头市交通局交纳履约保证金5000000元，后又相继支付包头市公路规划设计院5031706.50元；包头市测绘科技服务所250000元；内蒙古水文地质工程勘察院180000元；内蒙古105地质勘测公司500000元；包头市公路规划勘察设计院135000元；工程师技术咨询费221729元；包头市公路规划勘察设计院315000元；包头环境研究科学院250000元；太原从头越贸易有限公司10000000元。合计21883435.5元。
支出其他办公、工资及其他相关费用6275742.83元。
以上总计28159178.33元。
检察院起诉书认定被告人梁策合同诈骗金额为789万元，实际案件证据只能证明632万元。而辩护人所举第四组证据可证明：梁策在百-满高速公路及211国道两个项目投入的资金总额为28159178.33元，已远远超出了起诉认定的合同诈骗金额，即使除去梁策公司办公、工资及其他相关费用6275742.83元外，梁策公司直接支出也高达21883435.5元。
由此证明被告人梁策签订的与第三人工程融资合同，并没有非法占有的目的，如果包头政府能给梁策退出这21883435.5元，梁策完全有能力还付第三人的履约保证金，因此梁策在客观也没有实施合同诈骗的行为，应改判被告人梁策无罪。
（二）刑法第224条列举了合同诈骗罪在客观方面的五种情形：而本案被告人梁策支出21883435.5元，完全是为了跟随不断完善、不断推进行政许可事项的行政机关批复要求的直接投入，目的是努力推进BOT项目建设的实施。因此，并没有虚构单位或者冒用他人的名义签订合同、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，也没有以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，更没有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。被告人梁策具有以BOT方式承建百满公路项目和211公路项目的经济实力和履约能力。检察院的指控背离了事实，被告人梁策主观上不存在非法占有的目的，客观上也没有实施合同诈骗的行为，故不能以合同诈骗罪定罪处罚，应依法判决被告人梁策无罪。
【判决结果】
二审法院判决，撤销包头市中级人民法院（2013包刑二初字第6号刑事判决书）；判决梁某无罪。
【裁判文书】
二审法院认为： 430号批文”是包头市发改委按照国务院《行政机关公文处理办法》规定的制作程序，采取书面形式作出的，撤销该公文应遵循规定程序。原审判决依据证人王某某的证言及加盖发改委印章的王某某的书面证明材料，认定包头市发改委“立即撤销了该批文”、“梁某明知包头市发改委430号批文已经撤销”等，与其后的相关系列政府职能机关作出的请示、批复、文件、协议，以及上诉人梁某与相关政府、交通局协商修路的工作一直进行到2008年6月的客观情形不符，因此，原判决认定包头市发改委以电话或口头通知的方式撤销“430号批文”的相关事实不清、证据不足。上诉人梁某及其委托辩护人提出的没有非法占有保证金的主观目的等上诉理由和辩护意见成立，应予以采纳。
原审判决认定上诉人梁某以非法占有为目的，或单独或与上诉人谢某某共同，虚构事实、隐瞒真相，与他人签订承包合同，骗取工程保证金，构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，包头市人民检察院指控的原审被告人梁某犯合同诈骗罪不能成立，上诉人梁某辩护人提出的部分上诉理由和辩护意见成立，应予采纳。
【案例评析】
本案发生在内蒙地区以BOT方式招商引资建设公路的初期，相关行政总部门对此方式，缺少BOT方式建设项目的审批程序、融资方式、法律知识的撑握。客观存在一边建设，一边完善手续的行为。本案少数小量融资人，举报后，包头公、检侦查、审查认定梁某等人实施了789万元巨额合同诈骗犯罪，一审法院审理判决认定检察院指控成立。内蒙高院二次以认定事实不清，证据不足，发回重审。时间长达七年，引起工人日报等新闻媒体关注。辩护人根据案件材料多，指控头绪复杂的问题，分析、判断、重点找出了两个焦点问题，从检院提交法院的大量案件材料中找出能反映区别合同诈骗罪与非罪的逻辑线索事实，形成严密的代理思路。成功证明了：（1）2004年8月25日包发改地经字（2004）430号文件从未被撤销，该文件的许可事项由包头、内蒙两级相关行政机关不断推进、不断完善、最终由内蒙政府审核批准，并由内蒙古交通厅、包头政府、包头交通厅、包头发改委、泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司贯彻落实，具体签约、实施。检察院以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取第三方财物的合同诈骗指控因背离实际事实，而依法不能成立。（2）达茂旗政府和广东道通公司2004年6月19日签订的《百灵庙—满都拉口岸高速公路项目建设合同》，在取得政府行政许可批复前，系效力待定的民商合同，处在未生效法律状态。且该合同又因内蒙政府的最终审核许可，主体由达茂旗政府上升为包头交通局，并被2006年9月23日包头交通局与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司所签《合同书》而取代。检察院关于达茂旗政府60号会议纪要已解除了合同，梁某在已不具备承建百满高速公路项目资格前提下，仍与第三人签约，收取工程保证金的行为，系隐瞒真相，虚构事实的合同诈骗行为的指控，背离了事实不能成立。这一辩护被内蒙高院（2013）内刑二终字第52号《刑事判决书》采信，最终梁某取得无罪判决的结果。
【结语和建议】
合同诈骗与合同纠纷的区别，实质是罪与非罪的区别。律师在代理此类刑事案，应能将刑法合同诈骗的犯罪构成法理与案件事实紧密联系，忠于事实，敬畏法律，构建正确的代理思路，为法律的正确实施，潜心研究，做到精通法律，坚持信念，说真话、办真事。相信法院最终能实现以事实为依据，以法律为准縄的公平裁决。
本案是一起法律援助案，当事人梁某历经长达七年的刑事诉讼，身心损害严重，从健康人变成如今靠透晰度日的风烛残年老人。但毕竟让他感受到了社会主义法律的光明。
以此案为鉴，相关行政机关依法行政，承揽施工方能杜绝一边建设、一边完善手续的不良风气。对保障从BOT项目到今天的PPP项目一定会健康、有序发展一定会积极意义。
案例类型：律师诉讼案例
业务类型：刑事诉讼
法院判决时间：2015年10月13日
法院名称：内蒙古自治区高级人民法院
代理律师姓名：郝润英
律师事务所名称：慧聪律师事务所
供稿（实名，单位+姓名）：中华全国律师协会公司法专
业委员会
审稿（实名，逐级）：
检索主题词：合同诈骗 BOT方式 包发改地经字（2004）430号《批复》效力及是否被撤销、其实际的法律状态；达茂旗政府旗长办公（2004）60号会议纪要是否解除了旗政府与道通公司《百灵庙—满都拉口岸高速公路项目建设合同》。
二、案例正文采集
梁某涉嫌合同诈骗刑事案件
【案情简介】
2004年6月19日，梁某作为广东道通公司法定代表人与包头市达茂旗人民政府签订了《百灵庙-满都拉口岸高速公路项目建设合同》，同年7月29日，达茂旗发展改革局同意并报请包头市发展改革委员会对广东道通公司达茂旗分公司自筹资金以BOT方式建设百满公路项目；同年8月25日，包头市发改委作出“包发改地经字【2004】430号《关于达茂旗百灵庙-满都拉矿山高速高速公路立项的批复》”，同意广东道通公司达茂旗分公司自筹资金以BOT方式修建百灵庙-满都拉矿山高速高速公路，并要求项目单位接到批文后，抓紧办理前期工作，早日开工建设。 8月28日达茂旗政府作出达政发（2004）111号《达茂联合人民政府关于对广东道通融资担保有限公司建设白（灵庙）-满（都拉）矿运公路的批复》，同意广东道通融资担保投资有限公司按照有关程序和规划进场勘测、设计、开工建设。此后，包头市政府于同年9月3日，以“包府文字【2004】112号”《关于申请批准以BOT方式建设百灵庙-满都拉口岸矿山高速公路的请示》，就广东道通公司以BOT方式投资建设百满公路项目报请自治区政府批准。其后，内蒙古自治区人民政府纠不正之风办公室、交通厅、发改委、自治区人民政府办公厅先后分别对“包头市政府关于申请批准以BOT方式建设百满公路项目的请示”作出同意答复意见、批示。梁某于同年10月20日成立包头道通百满高速公路投资管理有限公司。2004年10月25日，梁某及其公司马某某等六人参加达茂旗政府旗长办公会议，会议形成【2004】60号达茂旗政府关于《研究百-满矿运高速公路建设事宜》旗长办公会议纪要。包头道通百满高速公路投资有限公司融资人民币5000万元存入交通银行包头分行保证金账户，保证金期限2005年1月24日至7月24日。2005年3月3日，经谢某某联系，梁某代表包头道通公司与中煤总公司法定代表人王玉泉在哈尔滨签订《百-满矿运高速公路实验路段总包建设合同书》，合同载明工程立项批准文号为“430号批文”。
2005年10月31日内蒙古自治区交通厅作出内交发（2005）631号《关于对包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路工程可行性研究报告的批复》；2006年3月14日包头交通局作出包交发（2006）37号《关于委托达茂旗交通局组建包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路建设项目法人机构的通知》；同年4月17日包头市交通局作出包交发（2006）67号《关于省道211包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路一阶段施工图设计的批复》，后附“施工图设计文件会审意见”，落实430号批文所涉项目的实施工作，并增加了省道211建设项目。
2006年8月28日，包头市发展改革委员会与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司签订协议性质的《备忘录》，就以BOT方式建设百满143.8公里矿运专用公路和固阳至百灵庙211省道103公里的一级公路项目并配置煤田资源，签署备忘录。2006年9月23日，包头市交通局和泰力斯国际控股有限公司签订《合同书》，同年12月12日梁某为总经理的包头泰力斯鑫金山产业发展有限公司根据合同约定，向包头市交通局缴纳履约保证金500万元。
2007年1月30日，根据内政（2005）135号内蒙政府《关于参照BOT方式建设省道211线固阳县至达茂旗百灵庙公路收取车辆通行费的批复》，根据包头市国土资源局《关于固阳县-达茂旗百灵庙公里建设项目的用地意见》，包头市交通局与梁某为法定代表人的包头泰力斯鑫金山产业发展有限公司签订《省道固阳-达茂旗百灵庙段一级公路建设经营特许协议》。2007年3月12日，包头市交通局作出包交发（2007）65号包头市交通局关于成立省道211线固阳县至达茂旗百灵庙公路建设指挥部的通知，指挥部成员有梁某。
2005年1月12日谢某某、都某将从苏某某、李某某处的借款300万元中的160万元、110万元分别转入包头道通公司在交通银行的包头分行账户、在包头商业银行青信支行的账户，梁某将160万元分三笔转到珠海、河南的三个公司；将110万元用于异地采购、公司办公用品、酒店消费、工资等，并于1月27日将该账户清户。1月15日都某按照谢某某的指派以中煤项目指挥部的名义与胡某某（代表苏某某、李某某、李某）以中煤总公司第三工程局的名义签百满公路样板段第三标段的施工合同，合同载明工程立项批准文号为“430号批文”。1月25日，胡某某与苏某某签订合作协议，约定由苏某某代表吉信伟业公司支付合作项目百满公路第三标段建设先期出资。1月26日，苏某某向中煤项目指挥部在包头商业银行安定支行的账户转入380万元工程保证金。1月31日，谢某某将其中的200万元转入北京太不投资公司，用于偿还向苏某某的借款；其余180万元转入谢某某的哈尔滨亚胜机电商场的银行账户，用于偿还债务及提现。此后，谢某某又将苏某某、胡某某的30万元转给梁某。
苏某某因工程未能开工，便向谢某某提出终止合同、退还保证金、谢某某又以中煤总公司第三路桥工程处名义与胡某某（代表苏某某、李某某、李某三人）签订公司内部承包合同书，并给苏某某等人出具还款协议、承诺书等。2005年7月17日，梁某应谢某某要求，以广东道通公司名义与吉信伟业公司（甲方）、中煤第三路桥工程处（乙方）签订《资金担保协议》，广东道通公司作为担保方，承担甲方支付给乙方的410万元人民币的资金担保责任。2006年6月13日，梁某退还苏某某20万元。
2004年12月，谢某某以修建百满公路急需资金及发包给王某某百满公路工程，先后向王某某借款44万元，将其中30万元交给广东道通公司的会计。谢某某给王某某出具40万元的借条并签订公司内部承包合同。
2005年4月11日，谢某某向朱某出示“430号批文”及《百满矿运高速公路实验路段总包建设合同书》，称发包给朱某海百满公路工程，以中煤建设工程部的名义与朱某签订公司内部承包合同，朱某将50万元汇入中煤建设工程部在交通银行包头市青山支行的账户。谢某某将50万元部分转入哈尔滨亚胜机电商场账户，部分以差旅费名义提现。2005年6月16日，谢某某退还朱某2万元。
2005年5月1日，谢某某称发包给赵某某、毛某某百满公路工程，并以中煤建设工程部的名义与赵某某、毛某某签订公司内部承包合同，赵某某、毛某某分别交给谢某某履约保证金50万元、质量保证金30万元，其中，50万元转入中煤建设工程部账户，谢某某以异地采购、工程款、备用金的名义提现，或以劳务费、货款的名义转账；赵某某按照谢某某要求将30万元汇入梁某的个人银行卡中。
2005年7月初，梁某、谢某某称发包给胡某某百满公路工程，梁某向胡某某出示了“430号批文”，谢某某与胡某某签订建设合同，胡某某将100万元工程保证金转入广东道通公司银行账户，谢某某给胡某某出具收据。后梁某、谢某某又称发包给胡某某211公路工程。2005年7月17日、18日，谢某某与胡某某的合作伙伴郝某某签订211线工程建设合同，9月9日，谢某某带胡某某到重庆交给梁某工程保证金64万元，梁某给胡某某出具了收据。11月29日，胡某某又交给梁某40万元引进资金费用，梁某给胡某某出具了收条、承诺书，并以广东道通公司的名义与胡某某签订协议书，对谢某某以广东道通公司名义签订的上述三份合同及收取的100万元、64万元保证金予以认可。后梁某退还胡某某2万元。
2006年5月，孟某听说包头有工程，便和董某某一起来包头找到梁某，梁某给孟某、董某某出示了“430号批文”，梁某以广东道通公司名义与孟某签订了百满矿运高速公路工程建设合同、补充协议，6月5日，孟某将200万元履约保证金汇入梁某个人银行卡中，梁某将200万元大部分转账、提现。
胡某某、赵某某、朱某毛某某等人向公安机关报案，认为梁某涉嫌犯合同诈骗罪。2009年2月22日包头市公安局刑事拘留梁某、谢某、都某。同年3月31日被逮捕。2010年2月4日包头市人民检察院以内包检刑诉（2010）13号《起诉书》对梁某涉嫌合同诈骗一案，向包头市中级人民法院提起公诉。 2010年7月16日包头市中级人民法院（2010）包刑二初字第12号《刑事判决书》，认定梁某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。梁某不服判决上诉。2011年1月19日内蒙古自治区高级人民法院作出（2010）内刑二终字第34号《刑事裁定书》，认为原审判决认定梁某犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，撤销包头市中级人民法院作出的（2010）包刑二初字第12号《刑事判决书》，发回重审。2011年8月2日包头市中级人民法院经过重审作出（2011）包刑二初字第5号《刑事判决书》，认定梁策犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。梁某不服，提起上诉。2012年12月25日内蒙古自治区高级人民法院作出（2011）内刑二终字第33号《刑事裁定书》，认定原审判决认定事实不清、证据不足，撤销包头市中级人民法院（2011）包刑二初字第5号《刑事判决书》，发回重审。2013年8月20日包头市中级人民法院重审作出（2013）包刑二初字第6号《刑事判决书》，判决同前两次，梁某不服，提起上诉。2015年10月13日内蒙古高级人民法院作出（2013）内刑二终字第52号《刑事判决书》，撤销重审一判决，最终判决梁某无罪。
【辩护意见】
本案焦点问题： （1）2004年8月25日包发改地经字（2004）430号《批复》效力及是否被撤销、其实际的法律状态；（2）2004年10月25日（2004）60号达茂旗人民政府旗长办公会议纪要是否解除了达茂旗政府与道通公司2004上6月19日签订的《百灵庙—满都拉口岸高速公路项目建设合同》。这两点是证明被告人梁某是否实施了合同诈骗罪关键。
辩护如下：
一、2004年8月25日包发改地经字（2004）430号文件从未被撤销，该文件的许可事项由包头、内蒙两级相关行政机关不断推进、不断完善、最终被内蒙政府审核批准，并由内蒙古交通厅、包头政府、包头交通厅、包头发改委、泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司贯彻落实，具体签约、实施，公诉人关于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取第三方财物的合同诈骗指控因背离际事实，而依法不能成立。
本案百满公路项目、211公路项目实行BOT建设，实质包含了两个法律关系，即对BOT项目申请与行政审批特许法律关系、项目建设方与承揽方根据行政特许签订的工程施工合同法律关系。
公诉人为证明430号行政审批特许文件不具备效力，已被撤销，举出了证人王荣杰：2008年11月24日和2009年11月24日《询问笔录》、2010年6月25日《关于包发改地经字（2004）430号文件说明》，三份言词证据。王荣杰的证言想证明：430号批文下发后，发现采取BOT方式建设百满公路项目必须经过自治区政府批准，于是以电话、口头形式通知达茂旗政府、达茂旗发改委、广东道通公司梁策，430号文件撤销了。其中第一份证言说撤销时间是“发文件二天之后，电话通知”；第二份说“发出该文件之后，二、三天就作废了，……是面对面告诉梁的”；第三份说“大约一周后……以电话形式通知”。公诉人还举出2009年3月11日包头市发展和改革委员会“说明”“文件下发大约2—3天后，……我委立即撤销……，并以电话和口头形式通知……”证据。
暂且不说王荣杰证言、包头发改委证明对430号文件撤销时间，通知方式说法不一、相互矛盾的问题，仅就“证言、证明”证据的违法性问题进行辩驳
（一）、430号批复文件是按照国务院《行政机关公文处理办法》规定的行政公文的制作程序和书面规范化形式作出的，因此撤销该公文当然也应遵循此办法规定的程序和书面规范化形式，而不能以电话或口头通知的违法方式撤销。《行政许可法》第八条第二款规定“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”
430号批复系设定许可事项的行政行为，因此要撤销该批复，一必须以公文书面形式通知被许可以BOT方式建设高速路、S211公路的达茂旗政府地、包头市交通局、广东道通公司公司及梁策；二如果该撤销行为给广东道通公司造成了投入损失，依法还应补偿。
由此可见证人证言、包头发改委证明所说“以电话、口头形式通知430号批复撤销了”，显然因程序违法而无效。这四份言词证据无疑系不合法、不真实的违法证据。
（二）、除程序违法外，王荣杰“证言”、包头发改委“证明”内容因没有事实和法律依据而无法查证属实、对其证明的问题不但无法排除合理怀疑，且背离了包头市人民政府对430号文件所载行政许可事项不断推进、不断完善，最终获得内蒙政府批准的事实，应属不具备真实性、证明力的内容违法证据。
1、《行政许可法》第69条第1款规定了撤销行政许可的5种法定情形，那么包头市发改委撤销430号文件依据的是哪一种法定情形？如果“撤销行为”客观存在，那么包头市发改委应当有2004年8月下旬至9月初作出撤销的公文归档文件，该文件中应有当年撤销的事实和法律依据。在事发四、五年后，王荣杰“证言”、包头市发改委“证明”均不能说明撤销的事实和法律依据，同时承认连当年的430批复及申请材料等也已找不着。
2、包头市发改委“证明”开宗明义说：“2004年8月15日，我委……给予了批复，目的是让项目单位积极开展前期工作，推进项目建设。”（该“证明”还将430号文件作出的时间2004年8月25日，竟写成“2004年8月15日”。）由此可见，430号文件本身具有承上启下逐级审批，逐级上报的机制，无须撤销。
3、与实际事实严重矛盾的是：在所谓430号文件撤销的同一时间段，2004年8月28日达茂旗政府作出达政发（2004）111号《达茂联合人民政府关于对广东道通融资担保有限公司建设白（灵庙）-满（都拉）矿运高速公路的批复》，同意广东道通融资担保有限公司按照有关程序和规划进场勘测、设计、开工建设。430号文件是2004年8月25日作出，既然2—3天后，就已通知撤销，那么茂旗政府就不会再作出111号文件。
4、2004年9月3日，即430文件作出后的第8天，包头人民政府以包府文字（2004）第112号向内蒙人民政府呈报了《关于申请批准以BOT方式建设百灵庙-满都拉矿山高速公路的请示》。该请示呈明：达茂政府与广东道通融资担保有限公司洽谈签订了《百灵庙-满都拉矿山高速公路项目建设合同》，拟以BOT方式由广东道通融资担保有限公司建设；并分“一项目建设的必要性”、“二投资方（指广东道通公司）分析”、“三项目建设的内容及规模”、“四投资估算及资金来源”、“建议期限”、“六效益分析”专题全面论述了项目，囊括了430号文件的全部内容。
2004年9月29日内蒙政府纠正行业不正之风办公室作出内政纠办函（2004）80号关于对《包头市政府关于申请批准以BOT方式建设百灵庙至满都拉矿山高速公路的请示》的答复意见；2004年10月14日内蒙交通厅作出内交发（2004）771号内蒙古自治区交通厅关于对包头市人民政府参照BOT模式建设百灵庙至满都拉高速公路的意见；2004年12月28日内蒙发改委作出内发改办复字（2004）265号关于参照BOT方式建设百灵庙至满都拉口岸公路的答复意见，2005年1月10日内蒙政府办公厅《文件批办单增页》转发了上述三个答复意见，并要求包头市政府认真核实听说的投资商撤资问题，协调确定公路建设标准。
上述事实（见辩护人整理公案案卷材料形成的第一组证据中的前12份证明材料）证明：430号批复从没有被撤销，其效力，通过包头政府向内蒙政府请示、不断推进、不断完善，最终被内蒙政府批准实施。王荣杰“证言”、包头发改委“证明”背离了行政许可事项效力不断被加强的客观走势事实，其所证内容因不真实而违法。
最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分，确实、充分是指：（一）•••••••（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；•（四）••••••••（五）•••••••”王荣杰证言、包头发改委证明系该法律规定第（二）项查证不属实 ，第（三）项证据与案件事实之间严重矛盾的证据，依法不能证明430号文件已被撤销。
5、2005年10月31日，内蒙古自治区交通厅作出内交发（2005）631号《关于对包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路工程可行性研究报告的批复》；2006年3月14日包头交通局作出包交发37号《关于委托达茂旗交通局组建包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路建设项目法人机构的通知》；2006年4月12日包头交通局组织有关单位和专家作出《省道211包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸二级公路—阶段施工图设计文件会审意见》；2006年4月17日包头市交通局作出包交发（2006）67号《关于省道211包头市达茂旗百灵庙至满都拉口岸公路一阶段施工图设计的批复》的一系列行政行为，具体佐证了内蒙交通厅、包头市交通局对内蒙古政府内政纠办函（2004）80号、内蒙古交通厅交发（2004）771号、内蒙古发改委内发改办复字（2004）265号行政特许事项的贯彻落实。
上述事实见辩护人第一组证据中的第13、14、15、16个证明材料。
6、2006年8月28日，包头市发展改革委员会与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司签订《协议（备忘录）》；2006年9月23日，包头市交通局和泰力斯国际控股有限公司（泰利斯鑫金山蒙古资源控股）签订《合同书》，充分证明包头市政府与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司对内蒙古交通厅、内蒙古纠风办、内蒙古发改委批准的行政许可事项，已进入了实质性的实施阶段，正式签订了实施百满高速公路、S211一级公路BOT建设项目的民商合同。包头市发改委允许被告人梁兰庭的法人企业吸收第三方投资者或合作伙伴进行融资。
7、包头市发改委于2006年10月28日以包发改外字（2006）498号通知核准梁策的法人企业与美国泰力斯国际控股有限公司实施固阳县至达茂旗百灵庙公路工程项目。
上述事实见辩护人第一组证据中的第17、18、19个证明材料。
5、6、7证明的内蒙古交通厅、包头市发改委、包头交通局与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司具体执行、贯彻落实内蒙古政府批准以BOT方式建设百满高速公路、S211公路的一环扣一环的实施事实，充分证明430号文件不但从未被撤销，其所涉行政许可事项最终因获得内蒙政府批准而进入实际签约、履行、实施的前期阶段。因此公诉人关于被告人梁策以非法占有为目的，明知430号文件不具备效力并已被撤销，仍然以430文件与第三人签约，骗取第三人巨额保证金的指控显然背离了实际事实，依法不能成立。
二、达茂旗政府和广东道通公司2004年6月19日签订的《百灵庙—满都拉口岸高速公路项目建设合同》，在取得政府行政许可批复前，系效力待定的民商合同，处在未生效法律状态。且该合同又因内蒙政府的最终审核许可，主体由达茂旗政府上升为包头交通局，并被2006年9月23日包头交通局与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司所签《合同书》而取代。因此，2004年10月25日达茂联合旗人民政府旗长办公室（2004）60号会议纪要解除合同的行为，依法不能成立。一审判决关于达茂旗政府已解除合同，梁策已不具备承建百满高速公路项目资格的情况下，仍与第三人签约，收取工程保证金的行为，系隐瞒真相，虚构事实的合同诈骗行为的指控因背离了事实而不能成立。
1、430号文件是2004年8月25日作出的，
包头市政府包府文字（2004）112号《请示》是2004年9月3日作出呈报的，内蒙政府纠正行业不正之风办公室内政纠办函（2004）80号关于对《包头市政府关于“申请批准以BOT方式建设百灵庙至满都拉矿山高速公路的请示”的答复意见》是2004年9月29日作出的；内蒙交通厅内交发（2004）771号《关于对包头市人民政府参照BOT模式建设百灵庙至满都拉高速公路的意见》是2004年10月14作出的；内蒙发改委内发改办复字（2004）265号《关于参照BOT方式建设百灵庙至满都拉口岸公路的答复意见》是2004年12月28日作出的。本案以BOT方式建设百满高速公路涉及到上述内蒙政府相关机关审批产生的行政特许法律关系，没有政府的行政特许行为，就不会产生建设方与承揽方之间的工程项目建设合同法律关系。所以在上述政府行政许可行为作出前，达茂旗政府和广东道通公司2004年6月19日签订的《合同》，效力无疑处在待定法律状态。既然如此，2004年10月25日达茂联合旗人民政府旗长办公室（2004）60号会议纪要解除合同的行为，显然与合同本身未生效的法律状态相悖，根据《合同法》第44条第2款之规定，该证据不具有证据的合法性、真实性属性。不能作为定案的证据。
2、内蒙政府根据内蒙纠风办、内蒙交通厅、内蒙发改委的答复意见，最终批准包头市政府与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司签约，实施行政许可事项的事实，证明发包人主体由先前的达茂旗政府变更为包头交通局，2006年9月23日包头交通局与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司签订的《合同书》生效并取代2004年6月19日达茂旗政府和广东道通公司签订的《百灵庙—满都拉口岸高速公路项目建设合同》。
基于上述事实，公诉人关于关于达茂旗政府已解除合同，梁策已不具备承建百满高速公路项目资格，仍与第三人签约，收取工程保证金的行为，系隐瞒真相，虚构事实的合同诈骗行为的指控，因严重背离了事实而不能成立。
三、梁策跟随不断推进、不断完善，最终被内蒙政府批准的行政许可效力确定走向，自筹资金、吸收第三方投资作好前期准备工作的履约行为，是正常的民商交易合同行为，并不是以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取第三方财物的合同诈骗行为。
根据辩护人整理公诉人案卷形成的第二组证据（含31份证明材料）可证明：
1、梁策根据2004年6月19日与达茂旗政府签订的合同和包发改地经字（2004）430文件，2004年10月20日以注册资本一千万元，在包头市设立了包头道通百满高速公路投资管理有限公司。
2、结合广东道通公司注册资本金5千万元的事实，结合梁策2005年1月24日融资引进5千万元保证金的事实，足以证明梁策所在企业有经济实力和能力承建百—满公路和211国道。不存在刑法第二百二十四条所列五种合同诈骗的法定情形。
3、中国煤炭国际经济技术合作总公司2004年6月19日至2007年6月30日，2007年7月1日至2010年7月1日，以委托经营的合同形式将总公司第三路桥工程处委托谢铁鸣经营，从而使谢铁鸣的姐姐—谢艳萍取得了第三路桥工程处的经营权。谢艳萍以第三路桥工程处名义2005年1月初与第三人苏连和、胡广仁等人到包头考察广东道通公司及其设立的包头道通百满高速公路投资管理有限公司，受到了包头政府部门官员的热情接待，确信无疑后。第三路桥工程处谢艳萍与第三人苏连和、胡广仁等人于1月15日签订了融资施工合同。而在2004年12月28日前，内蒙政府已批准梁策的公司以BOT方式建设百满高速路。因此梁策的公司与中煤总公司第三路桥工程处的签约行为，第三路桥工程处谢艳萍与第三人苏连和、胡广仁等人的签约行为，均为合法的民商事合同行为。
4、结合证据一，可证明：梁策跟进达旗政府；包头政府及发改委、交通局；内蒙古政府及纠风办、发改委、交通厅一边完善政府招商引资行为，一边审核行政行为、一边作出政府许可行为；积极进行前期准备工作，适时开展项目招投标，吸纳第三者投资、融资。如2004年8月18日作出百-满矿运高速公路30公里样板道路邀请招标文件，在政府的主持下与中铁二十三局2004年8月31日签订《工程总承包合同》，后因中铁违约而公证解除合同。又如2005年与3月3日与中煤总公司签订的《百满高速公路试验路段工程施工协议书》（未履行），2005年7月17日为苏连和等人出具 410万元《资金担保协议》；与孟勃2006年5月5日签订《百—满公路施工协议》；与胡林荣 2005年7月5日签订《百—满公路施工协议》，2005年7月17日、18日签订《211公路施工协议两份》，2005年9月9日梁策出具 64万元收据 ，2005年11月29日出具收据40万元，证明收到胡林荣履约保证金合计104万元；与胡林荣 2005年11月29日签订《协议书》等行为，均是具体落实行政特许行为的正常民商合同交易行为，并不是以非法占有为目的，隐瞒百满公路与211国道项目真相、虚构承建工程事实的合同诈骗行为。
5、结合证据一，2006年9月23日合同约定表明包头市政府允许梁策的企业吸纳第三者投资或与合作伙伴进行融资。
根据辩护人所举第三组证据，可证实2007年1月30日，内蒙古包市交通局与包市泰力斯鑫金山发展有限公司根据内政字（2005）135号内蒙古自治区人民政府关于参照BOT方式建设省道211线固阳县至达茂旗百灵庙公路收取车辆通行费的批复，根据包头市国土资源局关于固阳县 -达茂旗百灵庙公路建设项目的用地意见，签订了《省道固阳-达茂旗百灵庙段一级公路建设经营特许协议》。2007年3月12日，包头市交通局做出包交发（2007）65号包头市交通局关于成立省道211线固阳县至达茂旗百灵庙公路建设指挥部的通知，指挥部成员有被告人梁策。这一系列事实证明:梁策的企业取得了该段公路的特许经营权。广东道通公司与第三人签订“工程建设施工合同书”及其收取保证金的行为不是虚构事实，隐瞒真相，骗取合同相对人财产的合同诈骗行为，而是实施行政许可事项的正常民商合同行为。包头检察院的指控背离事实，依法不能成立。
四、被告人梁策为积极实施行政许可事项，前后投资28159178.33元，其主观上根本没有非法占有的目的，客观上也未实施合同诈骗的行为。
（一）2005年11月1日内高法（2005）206号内蒙古自治区高级人民法院关于印发《全区中级法院刑事审判工作座谈会纪要》的通知，对合同诈骗罪中“非法占有目的”认定的基本原则的第二条第一项明确列举了四种情形：1、为填补经营活动造成的亏空，没有履行合同的能力，采用欺骗手段继续与他人签订合同，最终造成损失的，应认定行为人主观上有非法占有的目的；2、行为人签订合同时没有履行合同的能力，取得他人财物后为履行合同做了积极努力，但因被骗或者其他客观原因因丧失归还能力，不能以合同诈骗罪定罪处罚；3、行为人虽有履行合同的能力，但签订合同后没有为履行合同做任何努力或仅履行少部分合同，将取得的他人财物挥霍，用于其他非法经营活动，丧失归还能力的，应认定行为人具有非法占有的目的；由于客观原因丧失履约能力，导致无力归还他人财物的，不能以合同诈骗罪定罪处罚；4、行为人没有实际资金，采取提供虚假证明材料的手段，骗取验资和工商注册登记，利用空壳公司骗取财物从事“借鸡生蛋”的经营活动，最终无法归所骗财物的，应根据行为人活动的具体情况进行判断。用于挥霍、非法活动、归还欠款等非法经营性支出等方面的，应认定行为人具有非法占有的目的。
本案被告人梁策为了实施以BOT方式承建百满公路及S211公路项目，2006年12月12日给包头市交通局交纳履约保证金5000000元，后又相继支付包头市公路规划设计院5031706.50元；包头市测绘科技服务所250000元；内蒙古水文地质工程勘察院180000元；内蒙古105地质勘测公司500000元；包头市公路规划勘察设计院135000元；工程师技术咨询费221729元；包头市公路规划勘察设计院315000元；包头环境研究科学院250000元；太原从头越贸易有限公司10000000元。合计21883435.5元。
支出其他办公、工资及其他相关费用6275742.83元。
以上总计28159178.33元。
检察院起诉书认定被告人梁策合同诈骗金额为789万元，实际案件证据只能证明632万元。而辩护人所举第四组证据可证明：梁策在百-满高速公路及211国道两个项目投入的资金总额为28159178.33元，已远远超出了起诉认定的合同诈骗金额，即使除去梁策公司办公、工资及其他相关费用6275742.83元外，梁策公司直接支出也高达21883435.5元。
由此证明被告人梁策签订的与第三人工程融资合同，并没有非法占有的目的，如果包头政府能给梁策退出这21883435.5元，梁策完全有能力还付第三人的履约保证金，因此梁策在客观也没有实施合同诈骗的行为，应改判被告人梁策无罪。
（二）刑法第224条列举了合同诈骗罪在客观方面的五种情形：而本案被告人梁策支出21883435.5元，完全是为了跟随不断完善、不断推进行政许可事项的行政机关批复要求的直接投入，目的是努力推进BOT项目建设的实施。因此，并没有虚构单位或者冒用他人的名义签订合同、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，也没有以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，更没有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。被告人梁策具有以BOT方式承建百满公路项目和211公路项目的经济实力和履约能力。检察院的指控背离了事实，被告人梁策主观上不存在非法占有的目的，客观上也没有实施合同诈骗的行为，故不能以合同诈骗罪定罪处罚，应依法判决被告人梁策无罪。
【判决结果】
二审法院判决，撤销包头市中级人民法院（2013包刑二初字第6号刑事判决书）；判决梁某无罪。
【裁判文书】
二审法院认为： 430号批文”是包头市发改委按照国务院《行政机关公文处理办法》规定的制作程序，采取书面形式作出的，撤销该公文应遵循规定程序。原审判决依据证人王某某的证言及加盖发改委印章的王某某的书面证明材料，认定包头市发改委“立即撤销了该批文”、“梁某明知包头市发改委430号批文已经撤销”等，与其后的相关系列政府职能机关作出的请示、批复、文件、协议，以及上诉人梁某与相关政府、交通局协商修路的工作一直进行到2008年6月的客观情形不符，因此，原判决认定包头市发改委以电话或口头通知的方式撤销“430号批文”的相关事实不清、证据不足。上诉人梁某及其委托辩护人提出的没有非法占有保证金的主观目的等上诉理由和辩护意见成立，应予以采纳。
原审判决认定上诉人梁某以非法占有为目的，或单独或与上诉人谢某某共同，虚构事实、隐瞒真相，与他人签订承包合同，骗取工程保证金，构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，包头市人民检察院指控的原审被告人梁某犯合同诈骗罪不能成立，上诉人梁某辩护人提出的部分上诉理由和辩护意见成立，应予采纳。
【案例评析】
本案发生在内蒙地区以BOT方式招商引资建设公路的初期，相关行政总部门对此方式，缺少BOT方式建设项目的审批程序、融资方式、法律知识的撑握。客观存在一边建设，一边完善手续的行为。本案少数小量融资人，举报后，包头公、检侦查、审查认定梁某等人实施了789万元巨额合同诈骗犯罪，一审法院审理判决认定检察院指控成立。内蒙高院二次以认定事实不清，证据不足，发回重审。时间长达七年，引起工人日报等新闻媒体关注。辩护人根据案件材料多，指控头绪复杂的问题，分析、判断、重点找出了两个焦点问题，从检院提交法院的大量案件材料中找出能反映区别合同诈骗罪与非罪的逻辑线索事实，形成严密的代理思路。成功证明了：（1）2004年8月25日包发改地经字（2004）430号文件从未被撤销，该文件的许可事项由包头、内蒙两级相关行政机关不断推进、不断完善、最终由内蒙政府审核批准，并由内蒙古交通厅、包头政府、包头交通厅、包头发改委、泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司贯彻落实，具体签约、实施。检察院以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取第三方财物的合同诈骗指控因背离实际事实，而依法不能成立。（2）达茂旗政府和广东道通公司2004年6月19日签订的《百灵庙—满都拉口岸高速公路项目建设合同》，在取得政府行政许可批复前，系效力待定的民商合同，处在未生效法律状态。且该合同又因内蒙政府的最终审核许可，主体由达茂旗政府上升为包头交通局，并被2006年9月23日包头交通局与泰力斯国际控股有限公司和广东道通融资担保有限公司所签《合同书》而取代。检察院关于达茂旗政府60号会议纪要已解除了合同，梁某在已不具备承建百满高速公路项目资格前提下，仍与第三人签约，收取工程保证金的行为，系隐瞒真相，虚构事实的合同诈骗行为的指控，背离了事实不能成立。这一辩护被内蒙高院（2013）内刑二终字第52号《刑事判决书》采信，最终梁某取得无罪判决的结果。
【结语和建议】
合同诈骗与合同纠纷的区别，实质是罪与非罪的区别。律师在代理此类刑事案，应能将刑法合同诈骗的犯罪构成法理与案件事实紧密联系，忠于事实，敬畏法律，构建正确的代理思路，为法律的正确实施，潜心研究，做到精通法律，坚持信念，说真话、办真事。相信法院最终能实现以事实为依据，以法律为准縄的公平裁决。
本案是一起法律援助案，当事人梁某历经长达七年的刑事诉讼，身心损害严重，从健康人变成如今靠透晰度日的风烛残年老人。但毕竟让他感受到了社会主义法律的光明。
以此案为鉴，相关行政机关依法行政，承揽施工方能杜绝一边建设、一边完善手续的不良风气。对保障从BOT项目到今天的PPP项目一定会健康、有序发展一定会积极意义。
